W ostatnich latach orzecznictwo sądów powszechnych ukształtowało pewną linię uznawania nasciturusa za zmarłego, którego najbliżsi członkowie rodziny mogą domagać się zadośćuczynienia. Taka wykładnia nie wynika wprost z literalnego brzmienia przepisu art. 446 § 4 k.c., a ale jest konsekwencją wnioskowań prawniczych, biorąc pod uwagę cel wprowadzenia regulacji, a także przepisy systemowo regulujące sytuację dzieci nienarodzonych.
Wspomniany powyżej przepis prawa, zgodnie z prezentowanym przez sądy stanowiskiem, pozwala na dochodzenie zadośćuczynienia z tytułu śmierci nienarodzonego dziecka w sytuacji, w której płód w chwili śmierci byłby zdolny do samodzielnej egzystencji poza łonem matki. Oczywiście chodzi tutaj o śmierć będącą wynikiem zawinionego działania innej osoby (wypadek komunikacyjny, błąd medyczny). O tym oczywiście przesądzają biegli sądowi specjaliści z zakresu ginekologii i położnictwa Kryterium zdolności do życia płodu poza organizmem matki w Polsce wynosi między 25, a 27 tygodni.
Powstaje zatem pytanie, czy jeśli w wyniku wypadku lub popełnienia błędu w sztuce lekarskiej dojdzie do śmierci nienarodzonego dziecka, które nie było zdolne do samodzielnego funkcjonowania poza organizmem matki, to bliskim takiego dziecka nie należy się żadna ochrona prawna? Otóż narzędziem do dochodzenia stosownych roszczeń w takim wypadku będzie przepis art. 448 k.c. w zw. z art. 24 k.c.
Warto w tym miejscu przytoczyć po krótce stan faktyczny sprawy, jaką prowadził Polski Instytut Odszkodowań w jednym z Wielkopolskich sądów. Powódka będąca w 18 tygodniu ciąży, straciła w wyniku wypadku komunikacyjnego swoje nienarodzone dziecko. Zakład ubezpieczeń niesłusznie odmówił wypłaty na jej rzecz zadośćuczynienia, które skompensowałoby choć małym stopniu poniesioną ogromną stratę. Wobec tak krzywdzącego stanowiska zakładu ubezpieczeń prawnicy Polskiego Instytutu Odszkodowań zdecydowali się walczyć o prawa Pani Wiktorii w sądzie. Po niemal czteroletniej batalii sądowej sąd wydał wyrok uznający powództwo w całości i podzielający argumentację zaprezentowaną w toku sprawy przez stronę powodową. Jasne stało się, że wskutek wypadku i utraty nienarodzonego dziecka zostało naruszone dobro osobiste Powódki w postaci prawa do niezakłóconego życia w rodzinie wskutek zerwania silnej więzi uczuciowej z nienarodzonym dzieckiem. Istotny jest tutaj fakt, brak możliwości uznania dziecka niezdolnego do życia poza organizmem matki nie można uznać za zmarłego w rozumieniu art. 446 § 4 k.c. nie oznacza, iż jego śmierć pozostała bez wpływu na funkcjonowanie rodziny. Brak możliwości przypisania prawnego pojęcia nie jest bowiem tożsamy z nieistnieniem dziecka i nie wytworzeniem się więzi rodzinnych, dlatego też Powódce należało się zadośćuczynienie za poniesione cierpienia i krzywdy.
